Auto 911/22
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen
Referencia: Expediente CJU-1272.
Conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) y la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca).
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente
AUTO
I. ANTECEDENTES
1. El 24 de marzo de 2020, la Fiscalía 62-002 Seccional de Administración Pública de Popayán (Cauca), dentro del proceso Nº 191426000613201600113, formuló acusación contra Carlos Alberto Banguero Henao y José Fernando Malfitano Beltrán, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación[1] y contrato sin cumplimiento de requisitos legales[2]. Según el escrito, estas dos personas permitieron que un tercero se apropiara de recursos públicos, sin que tuviera ningún vínculo contractual con el Estado ni cumpliera con la ejecución del proyecto de vivienda para el cual los recursos fueron desembolsados. Las circunstancias fácticas que dieron origen a la acusación se resumen enseguida.
2. Carlos Alberto Banguero Henao, en calidad de alcalde de Toribío (Cauca), y José Fernando Malfitano Beltrán, como representante de la firma FM CONSTRUCTORES, firmaron el contrato No. 167 de 31 de marzo de 2009 que tenía por objeto la ejecución del proyecto de vivienda Toribío Tacueyó San Francisco[3], por un valor de $257038.646 y con un plazo de ejecución de cinco meses. Ese documento refirió que, el 2 de abril de 2009, una vez el municipio de Toribío y el contratista cumplieron con los requisitos exigidos para la asignación de los recursos, el Banco Agrario de Colombia giró al entonces alcalde de Toribío la suma de $128548.680.
3. De acuerdo con el escrito de acusación, la ejecución del proyecto de vivienda se estancó[4], lo que llevó a que la entidad bancaria reportara la situación ante la Contraloría de la República. En el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, se pudo establecer que existió un acuerdo entre el señor Malfitano Beltrán, el alcalde de Toribío y Nilson Casamachin Casso, en calidad de director de obra, para que el primero firmara el contrato, pero lo desarrollara el último. De acuerdo con la acusación, se trataba de una persona que no reunía los requisitos y por eso es que el señor MALFITANO BELTRÁN le presta su nombre para darle visos de legalidad al contrato celebrado[5]. Al final, se determinó la responsabilidad fiscal de los procesados por la pérdida de la totalidad de los dineros públicos desembolsados.
4. El 3 de julio de 2020, la acusación fue repartida al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con Funciones de Conocimiento, que avocó el asunto mediante providencia del 30 de octubre siguiente[6].
5. El 16 de marzo de 2021, la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca) solicitó remitir el proceso adelantado contra el comunero y ex alcalde de Toribío Carlos Alberto Banguero Henao, por ser competencia de las autoridades indígenas[7], con fundamento en el artículo 246 superior y la Sentencia T-496 de 1996. Lo anterior, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales legalmente reconocidas por el mandato comunitario, la ley 89 de 1890, la ley 21 de 1991, la declaración universal de los derechos de los Pueblos indígenas por la ONU y los demás Derechos reconocidos en la Constitución[8]. La autoridad indígena aseguró, entre otras cosas, lo siguiente:
( ) Los comuneros indígenas así sean elegidos para asumir cargos públicos, siguen siendo parte del kwekwe Neehnwe´ sx, por lo tanto, están bajo nuestra jurisdicción, lo cual faculta a las autoridades ancestrales para asumir y decir (sic) sobre los casos donde se vean implicados y/o afectados comuneros del territorio.
Debido a que el proyecto no se ejecutó tal y como lo establece el contrato No. 167 de 31/03/2009, fueron afectados comuneros de los tres resguardos situados en el municipio de Toribío, ya que eran ellos los beneficiarios directos de dicho proyecto. Por lo tanto, somos competentes para solicitar el traslado del proceso, para que, de acuerdo a nuestros usos y costumbres, realizaremos (sic) la investigación pertinente para esclarecer los hechos ocurridos y sancionar a los responsables de la afectación causada a los comuneros ( ) [9].
Para el efecto, aportaron una constancia, alusiva a que el señor Banguero Henao reside en el barrio Belén de Toribío, se encuentra registrado en el censo de la autoridad ancestral de Vxxu Beh Kiwe y conserva su identidad cultural, social y económica[10]. Igualmente, allegaron una certificación, expedida por el Ministerio del Interior, en la que consta que el mencionado procesado figura registrado en los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020, aportados por el Resguardo Indígena Toribío[11].
6. El 17 de marzo de 2021, tras varios aplazamientos[12], tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, se suspendió con el propósito de citar a los gobernadores indígenas a sustentar, ante el juzgado, la solicitud de envío del proceso a la jurisdicción especial[13].
7. El 25 de marzo de 2021 se reanudó la audiencia de formulación de acusación.
En primer lugar, el defensor público del señor Malfitano Beltrán señaló que, dado que el imputado le comunicó que pertenece al cabildo La Cilia o La Calera de Miranda (Cauca), requiere trasladar su representación al defensor público que se encarga de los asuntos indígenas, para que aquel sea quien represente al procesado. Por lo anterior, pidió que se nos fije una nueva fecha para continuar el proceso de la audiencia de formulación de acusación [14] con el nuevo defensor público.
Enseguida, el juez solicitó a la autoridad indígena, representada por Oscar Ernesto Vitonas Jumbe, presentar la solicitud de envío de las actuaciones adelantadas en contra del señor Banguero Henao a la jurisdicción especial indígena. El señor Vitonas Jumbe, a su vez, concedió el uso de la palabra al coordinador jurídico del plan de vida del proyecto Nasa, Leonardo Escue Mestizo, quien insistió en que se reunían los requisitos para ello, con base en las siguientes razones:
Elevamos la solicitud debido a que, a nuestro juicio, se reúnen las condiciones, exigidas en reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional, que se refieren a que los hechos hayan ocurrido en territorio indígena, que las partes el desarmonizador o el que causa la desarmonía sea indígena, que los afectados sean indígenas y que exista una autoridad indígena dentro del territorio legalmente constituida. En este caso tanto el investigado, Carlos Alberto Banguero Henao, es comunero indígena perteneciente al resguardo de Toribío, como también los afectados por la falta de construcción de las viviendas son comuneros indígenas de los resguardos, no solo de Toribío sino también de los resguardos de [ininteligible] ( ) Los comuneros indígenas, si bien es cierto acá en el caso del señor alcalde Carlos Alberto Banguero, ejercen una función pública en ningún momento dejan de ser comuneros y pertenecientes al cabildo. Solamente que al ser esa condición mientras ejercen el cargo para el caso que hoy nos ocupa como administradores públicos. Tercero, que el espíritu que mantiene todavía la Constitución Política en el artículo 246 en ningún momento limita a las autoridades ancestrales para conocer asuntos relacionados con sus comuneros. Si bien es cierto en algún momento ejerció como administrador, como funcionario público, no limita no impide esa condición a que las autoridades indígenas sean quienes conozcamos de estos asuntos de conformidad con nuestra normatividad interna, usos y costumbres. Por eso hemos solicitado al juez que se sirva remitir a nuestra competencia el proceso.
Además ( ) contra de las personas que también tiene parte [ininteligible] es comunero del resguardo La Cilia La Calera del municipio de Miranda. Aquí lo que procede entonces es una coordinación entre autoridades ancestrales [ininteligible] uno ubicado en el municipio de Toribío y el otro ubicado en el municipio de Miranda. Otro aspecto es que este hecho desde el inicio, cuando empezó a generarse el incumplimiento, la falta de construcción de las viviendas, la autoridad ancestral Neehnwe´Sx de Toribío hizo ya parte del proceso de investigación y el ejercicio de coordinación entre esas dos autoridades, la autoridad ancestral Neehnwe´Sx de Toribío y la autoridad ancestral del resguardo La Cilia La Calera. Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia ( )[15].
El apoderado del procesado Banguero Henao intervino para apoyar la petición de las autoridades ancestrales sobre el envío del proceso seguido contra su defendido a la jurisdicción especial, con fundamento en el artículo 246 superior.
El juzgado corrió traslado de la solicitud al representante de la Fiscalía, quien se opuso. A juicio del fiscal, en atención a la Sentencia T-921 de 2013, a pesar de que en el caso del señor Carlos Banguero se cumplen los requisitos personal, jurisdiccional y territorial para la aplicación del fuero indígena, no se acredita el elemento objetivo. Adujo que, al involucrar recursos públicos, la comisión de la conducta investigada afectó el interés general y no solo el de la comunidad indígena, pues en su rol como alcalde administraba los bienes de todos los habitantes del municipio. De manera que, con fundamento en decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura[16] en casos similares al analizado, pidió mantener la competencia del asunto en la jurisdicción ordinaria.
8. El Juez Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento señaló que remitiría el asunto ante la Corte Constitucional para que resolviera a cuál jurisdicción le corresponde conocer del proceso adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao.
Luego de hacer alusión al reconocimiento constitucional del fuero indígena y de la jurisdicción especial, dicha autoridad judicial defendió que el caso debía mantenerse en la justicia ordinaria, pues le asistía razón a la Fiscalía en la medida en que no se reúnen los elementos institucional y objetivo que configuran la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-866 de 2013). Esto porque los delitos contra la administración pública tutelan bienes jurídicos que no solamente afectan los derechos de los pueblos indígenas sino de otras personas del territorio que hacen parte de otras comunidades.
En relación con el procesado José Fernando Malfitano Beltrán, inicialmente el juez recomendó efectuar la ruptura de la unidad procesal. No obstante, decidió adicionar la providencia para que la solicitud respecto del imputado Banguero Henao también cobijara a Malfitano Beltrán, en atención a la solicitud que, para el efecto, hizo el delegado de la Fiscalía y fue coadyuvada por el defensor público[17]. En todo caso, el juez advirtió que: i) este procesado no hacía parte del cabildo de Toribío, que fue el que promovió el conflicto; ii) ni la autoridad tradicional ni el defensor público habían pedido el envío de las actuaciones a la jurisdicción indígena en lo relacionado con esta persona; y, iii) solo se afirmó mas no se acreditó su condición de indígena. Al respecto, el juez sostuvo:
( ) está legitimada cualquiera de las partes para solicitar este conflicto de jurisdicción y pues teniendo en cuenta que el fiscal nos eleva esa solicitud en ese sentido de que es conveniente dado que este ciudadano también hace parte de otro cabildo y que, a fin de que se pueda definir la jurisdicción competente en este asunto para conocer y evitar dilaciones injustificadas, por economía procesal, conociendo la condición de cabildante también de comunero de la persona, por tratarse de unos hechos que están en conexidad ligados pues aquí los mismos que tienen que ver con el señor Carlos Alberto Banguero. El juzgado estima pues procedente también adicionar la providencia mediante la cual se dispuso remitir a la Corte Constitucional para que defina el conflicto de jurisdicciones, en tanto que no será tan solamente frente a Carlos Alberto Banguero Henao sino también frente al señor José Fernando Malfitano Beltrán, también indiciado dentro de este proceso, que también tiene la condición de indígena, de comunero ( ) [18].
9. El 30 de mayo de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con Funciones de Conocimiento remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que dirima el conflicto de competencia que surgió en el marco del proceso penal adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao y José Fernando Malfitano Beltrán, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales[19].
10. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, se repartió el asunto de la referencia a la Magistrada Sustanciadora. El 26 de noviembre de 2021, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al despacho[20].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones[21] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[22].
Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción[23]
2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[24].
3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[25] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:
(i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[26].
(ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[27].
(iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[28].
4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque:
i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal (Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto) y otra de la jurisdicción especial indígena (autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío).
ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) y la jurisdicción especial indígena, en cabeza de la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca), respecto del juzgamiento de Carlos Alberto Banguero Henao por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación[29] y contrato sin cumplimiento de requisitos legales[30]. Ahora bien, debe precisarse que la única solicitud de asumir competencia por parte de la comunidad indígena es la radicada el 16 de marzo de 2021 y sustentada el 25 de marzo de 2021, por la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca), con respecto al proceso adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao, pues la voluntad de las autoridades indígenas es clara y expresa.
En este sentido, se descarta la posibilidad de entender adicionada la solicitud en relación con José Fernando Malfitano Beltrán, tal y como lo propuso el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento, al remitir el presente conflicto de jurisdicciones, toda vez que con respecto a este procesado no obra una petición manifiesta de remisión a la jurisdicción especial por parte de la autoridad indígena del resguardo al que presuntamente pertenece.
De hecho, en la diligencia, el representante de la comunidad indígena NEEHNWE´SX de Toribío precisó que lo que procede entonces es una coordinación entre autoridades ancestrales ( ) Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia ( ). En estos términos, no se advierte una manifestación en la que se evidencie un reclamo expreso y actual de competencia respecto de este procesado.
En conclusión, la Corte se limitará a estudiar el conflicto que se suscitó entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento y la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío, exclusivamente respecto del señor Banguero Henao. Esto por cuanto: i) el imputado José Fernando Malfitano Beltrán no ha comparecido al proceso penal, ii) su defensor solicitó realizar una audiencia de formulación de acusación separada para tratar su caso, y iii) ninguna autoridad indígena, hasta la fecha en que se suscitó el presente conflicto, ha reclamado la competencia para juzgar su conducta.
iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos constitucionales, jurisprudenciales y legales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la autoridad tradicional NEEHNWE´SX del Resguardo Indígena de Toribío (Cauca) reclamó su jurisdicción sobre el procesado, de conformidad con los artículos 246 de la Constitución y la Sentencia T-496 de 1996, principalmente. Por otra parte, para el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) el caso debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria, en virtud del artículo 246 superior, pues no se acreditan los elementos objetivo e institucional constitutivos del fuero especial indígena, tal y como lo señaló la sentencia T-866 de 2013.
5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que, en el asunto de la referencia, está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.
Asunto objeto de decisión y su metodología
6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) y la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca). Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Posteriormente, presentará algunos antecedentes en materia de conflictos de jurisdicción entre la jurisdicción ordinaria penal y la JEI, relacionados con la comisión de delitos contra la administración o el patrimonio público. Luego, con base en estas consideraciones, resolverá el conflicto de la referencia.
La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[31]
7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante, JEI) en los siguientes términos:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada[32].
9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[33].
Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[34] señaló:
El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales.
10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[35]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:
11. El elemento personal supone que cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres[36]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.
12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[37]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una restringida y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros[38]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[39].
13. El elemento objetivo corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado[40]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[41] que sistematizó la Sentencia T-617 de 2010[42], estableció las siguientes subreglas relevantes:
(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv)[43], la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.
De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.
Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[44] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.
14. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.
15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados[45]. En esa medida, constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[46].
En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción[47].
16. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[48], la Sala explicó que [e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[49], un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.
En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[50]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.
Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[51]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo anterior, en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[52].
Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.
17. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Lo anterior, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.
Con todo, es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[53].
18. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[54] precisó:
Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural (énfasis añadido).
Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal[55] (énfasis añadido).
De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[56].
Al respecto, la Corte ha señalado que el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el peso en abstracto de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria[57].
19. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).
Jurisprudencia constitucional en materia de conflictos de jurisdicción entre la jurisdicción ordinaria penal y la JEI, relacionados con la comisión de delitos contra la administración o el patrimonio público
20. La Corte ha resuelto casos similares al ahora estudiado, que constituyen antecedentes relevantes para resolver el presente asunto. Específicamente, en el Auto 357 de 2022[58] resolvió el conflicto suscitado entre el Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, dentro del proceso penal seguido contra un directivo y gerente de la EPS Manexka, perteneciente a la comunidad indígena mencionada, por los delitos de concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.
En esa oportunidad, a partir del análisis ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, esta Corporación concluyó que el caso debía ser resuelto por la justicia penal ordinaria porque, a pesar de que se encontró acreditado el elemento personal, no se cumplían los otros tres requisitos. En el elemento territorial, se consideró que los delitos endilgados tuvieron lugar tanto en el territorio indígena como fuera de este, ya que la comisión de las conductas trascendió el espacio geográfico del resguardo e involucró autoridades y particulares ubicados en otros municipios y departamentos[59]. En cuanto al elemento objetivo, la Corte estimó que las acusaciones sobre el manejo de recursos públicos por parte del procesado implicaban una grave nocividad social, con base en el perjuicio generado en la materialización del derecho a la salud de todos los afiliados a la EPS (tanto a población indígena como no indígena) y el impacto en las finanzas públicas[60]. Respecto del elemento institucional, se determinó que, debido a que el procesado presuntamente hacía parte de una red de corrupción, debía acudirse a instrumentos que, desde un nivel más general, comprehensivo, articulado e integral, permitieran velar porque los recursos públicos (que son de toda la población colombiana) sean administrados de manera transparente y adecuada.
21. Posteriormente, en el Auto 570 de 2022[61], la Sala Plena dirimió un conflicto suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Purificación, Tolima, y el Resguardo Indígena Yaporogos Taira, en un proceso penal adelantado contra quien fungía como alcalde del municipio de Prado y tenía la calidad de comunero de la mencionada comunidad indígena. En esa ocasión, el proceso penal se fundamentó en la presunta comisión de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción y peculado por apropiación.
A partir del análisis ponderado de los cuatros factores de competencia de la justicia especial indígena, este Tribunal determinó que el caso debía ser resuelto por la jurisdicción penal ordinara porque, a pesar de que se encontró acreditado el elemento personal, no se cumplían los otros tres requisitos.
En el elemento territorial, se consideró que, desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, los delitos se habrían cometido por parte de la administración central del municipio en todo el territorio, lo que excedía el ámbito geográfico del resguardo, y desde una perspectiva más amplia, no existían elementos que permitieran dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural, a pesar de la presencia de pobladores del resguardo en otros municipios. En el análisis del elemento objetivo se consideró que, ni del Reglamento Interno ni de lo expresado por la Gobernadora se pudo extraer un reproche concreto por parte de la comunidad indígena Yaporogos Taira respecto de los delitos en cuestión, considerados de un alto grado de nocividad para la sociedad mayoritaria habida cuenta de su magnitud y reiteración, así como la afectación al interés general derivada del detrimento de los recursos públicos[62]. En cuanto al elemento institucional se indicó que, la comunidad indígena no contaba con una institucionalidad que garantizara que los delitos aparentemente cometidos por el alcalde indígena no quedarían en la impunidad. Ello, porque no se evidenció que se sancionaran conductas similares a las investigadas al interior de la comunidad, de modo que se pudiera salvaguardar la administración transparente y adecuada de los recursos públicos que tienen relación directa con el interés general.
Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.
III. CASO CONCRETO
22. En el presente caso, se generó un conflicto positivo de jurisdicción entre la autoridad tradicional NEEHNWE´SX del Resguardo Indígena de Toribío (Cauca), y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta providencia.
23. La Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con Funciones de Conocimiento es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación[63] y contrato sin cumplimiento de requisitos legales[64], en atención a la ponderación de los factores que son relevantes para analizar la remisión de un asunto a la jurisdicción especial indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.
24. Examen del elemento personal. Las certificaciones aportadas por las autoridades tradicionales NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca) evidencian que Carlos Alberto Banguero Henao pertenece al listado censal de la autoridad ancestral de Vxxu Beh Kiwe (Toribío)[65] y del Resguardo Indígena de Toribío (Cauca)[66]. En consecuencia, se considera que el elemento personal está debidamente acreditado.
25. Examen del elemento territorial. Las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que los hechos investigados exceden el territorio indígena al que pertenece el señor Carlos Alberto Banguero Henao. De acuerdo con la acusación, el imputado se desempeñó como alcalde de Toribío y, en el ejercicio del cargo, permitió que un tercero se apropiara de recursos públicos, sin que este tuviera ningún vínculo contractual con el Estado ni cumpliera con la ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural para el cual los recursos fueron desembolsados.
En particular, se observa que el espacio geográfico del resguardo de Toribío, al cual pertenece el imputado, se ubica dentro del ámbito territorial del municipio de Toribío pero no lo abarca en su totalidad. De acuerdo con la Sentencia T-416 de 2021[67], en este municipio existen tres resguardos indígenas diferenciados, a saber Toribío, Tacueyó y San Francisco, que tienen personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y forman parte del Proyecto Nasa, entidad de derecho público constituida de conformidad con lo previsto en el Decreto 1088 de 1993[68]. Asimismo, se destaca que el imputado José Fernando Malfitano Beltrán, representante de FM CONSTRUCTORES (con quien el alcalde imputado firmó el contrato que tenía por objeto la ejecución del proyecto de vivienda), al parecer, es comunero del resguardo La Cilia La Calera del municipio de Miranda, distinto y distante del municipio de Toribío. El siguiente mapa muestra lo afirmado:
En ese sentido, los delitos presuntamente cometidos trascienden el ámbito territorial del resguardo de Toribío. En efecto, los punibles se habrían cometido no solamente en dicho territorio, puesto que se habrían llevado a cabo a través de la administración central del municipio, es decir, de la Alcaldía Municipal, cuando el acusado se desempeñó como alcalde del Municipio de Toribío. En consecuencia, la Sala considera que en este asunto no se cumple con el elemento territorial.
26. Examen del elemento objetivo. La Fiscalía imputó al procesado los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previstos en los artículos 397[69] y 410[70] de la Ley 599 de 2000. Estos punibles hacen parte del Título XV del Código Penal, relacionado con los delitos contra la administración pública un bien jurídico protegido de especial interés para el Estado, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional por cuanto resultan violatorios de principios fundamentales del estado social de derecho e impiden la realización de los fines esenciales del mismo, entre ellos la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad[71].
Para la sociedad mayoritaria reviste particular interés investigar, juzgar y sancionar estas conductas, toda vez que constituyen prácticas de corrupción que generan detrimento a los recursos públicos, afectan el interés general y quebrantan los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución[72]. Esta circunstancia ha sido abordada no solo desde el ámbito nacional sino también en el escenario internacional, por ejemplo, a través de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado colombiano en 1998[73].
De otro lado, la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca), tanto en el escrito aportado el 16 de marzo de 2021 como en la intervención oral efectuada el día 25 de los mismos mes y año, manifestó su interés en realizar la investigación pertinente, de acuerdo con sus propios usos y costumbres, para esclarecer los hechos ocurridos y sancionar a los responsables de la afectación causada a los comuneros de los tres resguardos situados en el municipio de Toribío, que eran los beneficiarios directos del proyecto que no se ejecutó. En esa medida, es plausible considerar que, para la autoridad ancestral, existe un reproche concreto a las conductas presuntamente desplegadas por el imputado, por cuanto afectaron recursos destinados al beneficio directo de la comunidad indígena.
Con todo, la Sala considera que existen razones de peso para concluir que los delitos en cuestión implican un alto grado de nocividad social, debido a la afectación del interés general derivada del detrimento de los recursos públicos. Por un lado, se determinó la responsabilidad fiscal del procesado por irregularidades advertidas en la contratación y el manejo de recursos públicos, así como por la pérdida de la totalidad de los $128548.680 que le fueron entregados, en su calidad de alcalde desde el año 2009. Por el otro, se trató de un dinero que se desembolsó para la construcción de vivienda de interés social rural, proyecto que, según los hallazgos de la Contraloría y lo afirmado en la acusación, tuvo un avance mínimo y, al final, no logró su ejecución, lo que ocasionó un grave perjuicio en la materialización del derecho a la vivienda de habitantes del municipio, incluidos tres resguardos indígenas con presencia en el territorio.
Así las cosas, debido al elevado grado de nocividad que para la sociedad mayoritaria implican las conductas presuntamente cometidas, es necesario realizar un estudio más riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, la jurisprudencia indica que el juez debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima[74]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.
27. Examen del elemento institucional. Sobre el particular, la institucionalidad al interior de la comunidad indígena debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad[75]. Respecto de casos de grave afectación a bienes jurídicos de especial relevancia constitucional también resulta necesario ponderar la efectividad de esta institucionalidad para asegurar que no habrá impunidad y que se garantizarán los derechos de las víctimas.
En el presente proceso, la autoridad indígena intervino para solicitar que se remita el proceso adelantado contra el comunero Carlos Alberto Banguero Henao, por ser competencia de las autoridades indígenas[76]. Esta manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad. A su juicio:
( ) el espíritu que mantiene todavía la Constitución Política en el artículo 246 en ningún momento limita a las autoridades ancestrales para conocer asuntos relacionados con sus comuneros. Si bien es cierto en algún momento ejerció como administrador, como funcionario público, no limita no impide esa condición a que las autoridades indígenas sean quienes conozcamos de estos asuntos de conformidad con nuestra normatividad interna, usos y costumbres. Por eso hemos solicitado al juez que se sirva remitir a nuestra competencia el proceso ( )[77].
Específicamente, la autoridad tradicional señaló lo siguiente:
( ) Aquí lo que procede entonces es una coordinación entre autoridades ancestrales [ininteligible] uno ubicado en el municipio de Toribío y el otro ubicado en el municipio de Miranda. Otro aspecto es que este hecho desde el inicio, cuando empezó a generarse el incumplimiento, la falta de construcción de las viviendas, la autoridad ancestral Neehnwe´Sx de Toribío hizo ya parte del proceso de investigación y el ejercicio de coordinación entre esas dos autoridades, la autoridad ancestral Neehnwe´Sx de Toribío y la autoridad ancestral del resguardo La Cilia La Calera. Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia ( )[78].
Sin embargo, la intervención de la comunidad indígena no indicó, siquiera de forma enunciativa, elementos referidos a que exista una estructura orgánica en la comunidad que permita adelantar la investigación y el juzgamiento de las graves conductas delictivas aparentemente cometidas. No se aportó al expediente información concreta sobre los procedimientos establecidos y las sanciones aplicables a este tipo de asuntos, al interior de la comunidad indígena.
Tampoco se informó sobre el trámite de investigación seguido al interior de la comunidad al momento de conocer los hechos que hoy son materia del proceso penal ordinario ni los motivos por los cuales no se continuaron las diligencias para aclarar lo ocurrido. Esta última actuación fue referida por los representantes de la comunidad indígena, quienes manifestaron tener conocimiento de los hechos investigados desde hace algún tiempo. El delegado de la autoridad indígena lo expresó en los siguientes términos:
Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia ( )[79].
Además, debe tenerse en cuenta el impacto que la situación investigada tuvo en el manejo de recursos públicos, pues fue producto de actuaciones ilegales de la máxima autoridad municipal que, presuntamente, afectaron el patrimonio público y causaron un perjuicio en el derecho a la vivienda de pobladores indígenas y no indígenas del municipio de Toribío.
En esa medida, no es posible considerar que la comunidad indígena cuente con
una institucionalidad que garantice que las conductas cometidas por el ex alcalde no queden en la impunidad. En concreto, no se evidenció que se sancionaran conductas similares al interior de la comunidad. Además, tampoco explicaron por qué no continuaron las investigaciones que en el algún momento iniciaron para esclarecer los hechos. Por ello, esta Corporación no evidencia que existan procedimientos de investigación y de juzgamiento efectivos para la persecución de las conductas delictivas, de modo que se permita velar por la administración transparente y adecuada de los recursos públicos que tienen relación directa con el interés general. A respecto, no puede obviarse que el asunto: (i) reviste un profundo grado de complejidad porque los delitos cometidos afectaron los recursos públicos del municipio de Toribío y, por ello, (ii) se debe contar con herramientas investigativas que conduzcan al garantizar el juzgamiento efectivo por el presunto perjuicio ocasionado al patrimonio público. En consecuencia, en esta ocasión, la Sala no evidencia que existan elementos que permitan deducir o concluir la presencia de esta capacidad institucional.
Por los anteriores motivos, la Sala considera que, en el presente caso, no se encuentra satisfecho el elemento institucional.
28. En síntesis, está acreditado que (i) el elemento personal se cumple porque el imputado pertenece al Resguardo Indígena de Toribío (Cauca); (ii) no se verifica el elemento territorial, debido a que los delitos presuntamente cometidos trascendieron las dimensiones del territorio del Resguardo Indígena de Toribío (Cauca), toda vez que fueron realizadas cuando el procesado ostentaba la calidad de alcalde municipal de Toribío, es decir, mientras desempeñó dicho cargo público y fungió como representante de todos los habitantes de la municipalidad incluidos, pero no solamente, los pertenecientes a la comunidad indígena; (iii) las conductas investigadas son de especial nocividad social y, por ello, los bienes jurídicos afectados suscitan un alto interés de judicialización por parte de la sociedad mayoritaria. Como consecuencia, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; y, (iv) sobre esa base, la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del Resguardo de Toribío para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, la información allegada no permite constatar la existencia de una capacidad institucional que lleve a cabo la investigación y la judicialización apropiadas de los delitos en cuestión y que garantice que no habrá impunidad. Por lo tanto, no se cumple con el factor institucional.
29. En concordancia con lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra el señor Carlos Alberto Banguero Henao, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En razón a los argumentos presentados, la Corte ordenará remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento y comunicar la presente decisión al demandante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento y la autoridad tradicional NEEHNWE´SX de Toribío (Cauca), en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento es la autoridad competente para conocer del proceso adelantado contra el señor Carlos Alberto Banguero Henao, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-1272 al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y a las autoridades indígenas involucradas en el presente asunto.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Presidenta
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Artículo 397 del Código Penal.
[2] Artículo 410 del Código Penal. Particularmente, sin acatar lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
[3] Para la construcción de Vivienda de Interés Social Rural.
[4] Al respecto, se lee en el escrito de acusación la manifestación del alcalde de Toribío en los siguientes términos: El incumplimiento se presenta días después cuando el señor CASAMACHIN no entrega al señor OSWALDO, maestro de obra, el material para sacar adelante la obra; obra que en estos momentos se encuentra apenas empezada . Expediente electrónico CJU-1272. Archivo 01EscritodeAcusacion.pdf . Folio 4.
[5] Expediente electrónico CJU-1272. Archivo 01EscritodeAcusacion.pdf . Folio 4.
[6] Expediente electrónico CJU -1272. Archivo 03 Avoca y Notifica Orlando.pdf.
[7] Expediente electrónico CJU -1272. Archivo 13 Peticion Traslado Proceso Por Competencia.pdf, folio 1.
[8] Ibídem.
[9] Expediente electrónico CJU -1272. Archivo 13 Peticion Traslado Proceso Por Competencia.pdf, folios 3 y 4.
[10] Expediente electrónico 1272. Archivo 20 Constancia Censo.pdf .
[11] Expediente electrónico 1272. Archivo 21 Constancia.pdf .
[12] En dos oportunidades, el abogado del señor Banguero Henao solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación. Archivos 07 Solicitud Aplazamiento DR. OSPINA CASO BANGUERO Y MALFITANO.pdf y 09 Solicitud De Aplazamiento.pdf.
[13] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 14 Acta 081 Verif. Preqacuerdo Aplazada CARLOS BANGUERO.pdf.
[14] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 20.
[15] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 21 en adelante.
[16] El delegado de la Fiscalía relata un caso que revisó la Corte Constitucional sobre un alcalde indígena en La Guajira, pero no identifica la sentencia. El otro caso que menciona es el decidido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, el 8 de julio de 2019, radicado 1100101020190068, alusivo a una controversia seguida contra un alcalde indígena del municipio de Totoró (Cauca).
[17] El representante de la Fiscalía sostuvo que en el proceso obraba una certificación y constancia de Asamblea del Resguardo de La Cilia o La Calera de Miranda (Cauca) que acreditaba la calidad de indígena de este procesado. Además, que si bien no se había hecho una petición específica para que su caso fuera enviado a la jurisdicción especial, este seguía la misma cuerda procesal del imputado Carlos Alberto Banguero Henao.
[18] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 1:12:42 en adelante.
[19] Expediente electrónico CJU 1272. Archivo 25 OficioRemiteCorte.pdf .
[20] Expediente electrónico CJU 1272. Archivo CJU-0001272 Constancia de Reparto.pdf ".
[21] En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando ( ) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción.
[22] Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: ( ) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.
[23] Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 283 de 2021, 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora.
[24] Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[25] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26] En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o, (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales.
[27] En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución).
[28] Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia.
[29] Artículo 397 del Código Penal.
[30] Artículo 410 del Código Penal. Particularmente, sin acatar lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
[31] Las consideraciones fueron retomadas de los Autos 749 de 2021 (CJU-069), 751 de 2021 (CJU-950) y 375 de 2022 (CJU-1453), M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[32] Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[33] Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[34] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. ( ) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección.
[36] Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[37] Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[38] Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural.
[39] Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[40] Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[41] M.P. María Victoria Calle Correa.
[42] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[43] La referencia a la subregla (S-xv) parece equivocada pues no aparece ninguna subregla posterior a la (S-xiv) con dicha identificación.
[44] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[45] Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[46] Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[47] Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[48] M.P. María Victoria Calle Correa.
[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Sentencia T-236 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[51] Sobre el particular, la Corte ha señalado que, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[52] En relación con este punto, la Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 177 del Código General del Proceso, [e]l texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. De igual modo, la Corte ha insistido en que [las] formas de derecho [de los pueblos indígenas], independientemente de sus profundas diferencias con el derecho nacional deben ser respetadas y protegidas, de manera que el juez del sistema nacional que deba acercarse a su contenido no debe concebirlo como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, sino que debe asumir esa aproximación con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del derecho de otro país (Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa).
[53] Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[54] Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[55] Sentencia T-764 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[56] Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[57] Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[58] CJU-935, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[59] El auto indicó que (i) si bien tanto la presunta manipulación de la base de datos única de los afiliados a Marenxka EPS como la alteración de los estados financieros pudieron realizarse desde la sede de la EPS, ubicada en el resguardo, todas estas conductas se veían reflejadas en una base de datos (la de ADRES) que traspasa los límites geográficos de la sede de la EPS. Además, (ii) la celebración de contratos para suministro de medicamentos involucró, aparentemente, diferentes municipios. Al tiempo que (iii) los mencionados delitos comprometieron la actuación articulada de autoridades y particulares ubicados en departamentos ajenos al resguardo.
[60] La decisión precisó que (i) los recursos utilizados para prestar el servicio de salud de la EPS Manexka son del Estado, y (ii) la ADRES, que es la entidad que recibe el recaudo de las EPS, sería una víctima directa de los delitos presuntamente cometidos, por lo que la apropiación indebida de recursos afectaría a toda la comunidad.
[61] CJU-1498, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[62] Por un lado, el monto de las sumas presuntamente apropiadas ascendía a $299.189.149 y, según la Fiscalía, las conductas corresponden a un concurso homogéneo y heterogéneo, en el que se cometió 17 veces el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, 13 veces el delito de prevaricato por acción y una vez el delito de peculado por apropiación, con circunstancias de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal. Por el otro, se formularon serias acusaciones sobre el manejo de recursos públicos cuyos beneficiarios eran todos los ciudadanos del municipio de Prado. Lo cual, como señaló el Auto 357 de 2022, perjudica el interés general, en tanto que involucra recursos públicos en detrimento de la posibilidad de garantizar de modo efectivo los derechos de los ciudadanos.
[63] Artículo 397 del Código Penal.
[64] Artículo 410 del Código Penal. Particularmente, sin acatar lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
[65] Expediente electrónico 1272. Archivo 20 Constancia Censo.pdf .
[66] Expediente electrónico 1272. Archivo 21 Constancia.pdf .
[67] M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[68] Artículo 2 del Decreto 1088 de 1993: Naturaleza Jurídica. Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
[69] Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superara los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[70] Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
[71] Sentencia C-397 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[72] Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
[73] Mediante la Sentencia C-397 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, esta Corporación efectuó la revisión de constitucionalidad de la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997, por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra la corrupción.
[74] Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la Sentencia C-463 de 2014.
[75] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-866 de 2013. MP. Alberto Rojas Ríos.
[76] Expediente electrónico CJU -1272. Archivo 13 Peticion Traslado Proceso Por Competencia.pdf, folio 1.
[77] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 21 en adelante.
[78] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 21 en adelante.
[79] Expediente electrónico CJU-1552. Archivo 22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4, minuto 21 en adelante.